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2011司考國際私法核心考點

來源:法律教育網(wǎng) 時間:2011-07-18

  一、國際私法的主體

  1.自然人

 ?。?)自然人的國籍:參見國際法二十一

 ?。?)自然人的住所:我國民事法律規(guī)定,自然人以他的戶籍所在地的居住地為住所,頻繁居住地和戶籍所在地不一致的,頻繁居住地視為住所。當事人有幾個住所的,以產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的住所為住所。

  2.法人:我國對法人國籍的確定采取登記地說。對法人住所的確定采用主要辦事機構(gòu)所在地說。

  3.國家

  4.國際組織

  二、沖突規(guī)范

  1.特點:是法律適用規(guī)范、是間接規(guī)范、具有獨特的結(jié)構(gòu)

  2.結(jié)構(gòu):范圍、系屬、連接詞

  3.類型:單邊沖突規(guī)范、雙邊沖突規(guī)范、重疊適用的沖突規(guī)范、選擇適用的沖突規(guī)范。

  三、常用的系屬公式

  1.屬人法:常用連接點為國籍、住所、慣常居所

  2.物質(zhì)所在地法:常用連接點為物之所在地

  3.做法地法:常用連接點為協(xié)議締結(jié)地、協(xié)議履行地、婚姻召開地、侵權(quán)做法地

  4.法院地法:常用連接點為法院所在地

  5.最密切聯(lián)系地法:常用連接點為最密切聯(lián)系地

  6.旗國法:常用連接點為船舶、航空器上的旗幟國

  四、準據(jù)法

  根據(jù)民通意見192條,當需要適用其法律的外國不一樣地區(qū)實施不一樣法律的,應(yīng)先根據(jù)該國的區(qū)際沖突規(guī)則加以確定;如該國法律未作規(guī)定,適用與該民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的地區(qū)的法律。

  五、反致的類型:

  1.直接反致:甲→乙

  2.轉(zhuǎn)致:甲→乙→丙

  3. 間接反致:甲→乙→丙→甲

  4.包含直接反致的轉(zhuǎn)致:甲→乙→丙→乙

  5.完全反致:只限于英國

  注意我國不適用反致制度。

  六、外國法的查明

  1.由當事人提供

  2.由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關(guān)提供

  3.由我國駐該國的使領(lǐng)館提供

  4.由該國駐我國的使領(lǐng)館提供

  5.由中外法律專家提供 法|律教育網(wǎng)整理

  通過多種方法仍不能查明外國法時,適用我國法律。

  七、法律規(guī)避

  民通意見194條規(guī)定,當事人規(guī)避我國強制性或禁止性法律規(guī)范的做法,不發(fā)生適用外國法律的效力。

  八、公共秩序保留民法通則150條規(guī)定,依照本章規(guī)定適用外國法律或國際慣例的,不得違背中華人民共和國的社會公共利益。

  九、法律適用

  1. 自然人利能力和做法能力:中華人民共和國公民定居國外的,他的民事做法能力可以適用定居國法律。在定居國從事的民事做法,適用定居國的法律;回到中國從事民事做法,適用中國法律。 cuK無憂研修網(wǎng)

  2.法人利能力和做法能力:注冊登記地國家的法律

  3.時效:沖突規(guī)范確定的民事法律關(guān)系的準據(jù)法

  4.不動產(chǎn)的所有權(quán),適用不動產(chǎn)所在地法律。不動產(chǎn)所有權(quán)、買賣、抵押、租賃、使用等民事關(guān)系均適用不動產(chǎn)所在地法律。

  5.船舶、民用航空器所有權(quán)、抵抵押權(quán):船旗國。光船租賃以前或光船租賃期間抵押的,適用原登記國法律

  6.船舶優(yōu)先權(quán)、民用航空器:受理案件的法院所在地

  7.協(xié)議:條約優(yōu)先適用原則、意思自治原則、最密切聯(lián)系原則、國際慣例補缺原則。注意在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)協(xié)議、中外合作經(jīng)營企業(yè)協(xié)議、中外合作勘探開發(fā)自然資源協(xié)議,適用中華人民共和國法律。

  8.侵權(quán)做法:侵權(quán)做法地法原則、當事人一同屬人法原則、雙重可訴原則、法院地法原則、船旗國法原則。

  9.票據(jù):匯票、本票出票時的記載事項,適用出票地法律。支票出票時的記載事項,適用出票地法律,經(jīng)當事人協(xié)議,也可以適用付款地法律。票據(jù)的背書、承兌、付款、保證等票據(jù)上的做法應(yīng)該適用做法地法律。票據(jù)追索權(quán)的行使期限,適用出票地法律。票據(jù)的提示期限、有關(guān)拒絕證明的方法、出具證明的期限,適用付款地法律。票據(jù)喪失時,失票人請求保全票據(jù)權(quán)利的程序,適用付款地法律。法|律教育網(wǎng)整理

  10.海事關(guān)系:船舶碰撞的損害賠償,適用侵權(quán)做法地法律。船舶在公海上發(fā)生碰撞的損害賠償,適用受理案件的法院所在地法律。同一國籍的船舶,不論碰撞發(fā)生于何地,碰撞船舶之間的損害賠償適用船旗國法律。一同海損理算,適用理算地法律。海事賠償責任限定,適用受理案件的法院所在地法律。 cuK無憂研修網(wǎng)

  11.婚姻家庭:中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律。我國法院受理的涉外離婚案件,離婚以及因離婚而引起的財產(chǎn)分割,適用我國法律。認定其婚姻是否有效,適用婚姻締結(jié)地法律。扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律。遺產(chǎn)的法定繼承,動產(chǎn)適用被繼承人死亡時住所地法律,不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產(chǎn)或者繼承在中華人民共和國境內(nèi)的外國人的遺產(chǎn),動產(chǎn)適用被繼承人住所地法律,不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。外國人繼承在中華人民共和國境內(nèi)的遺產(chǎn)或者繼承在中華人民共和國境外的中國公民的遺產(chǎn),動產(chǎn)適用被繼承人住所地法律,不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。

  十、協(xié)商和調(diào)解

  協(xié)商沒有第三人的介入,調(diào)解在第三人的介入下開展,調(diào)解書和和解書具有協(xié)議的效力。在訴訟中或者仲裁中達成的調(diào)解書具有強制執(zhí)行的法律效力。

  十一、國際商事仲裁

  1.國際商事仲裁需有有效的仲裁協(xié)議

  2.當事人可以向仲裁委員會提出回避申請,由仲裁委員會主任決定是否回避。

  3.仲裁原則上應(yīng)開庭不公開審理

  4.由證據(jù)所在地的中級人民法院開展證據(jù)保全

  5.裁決依多數(shù)意見作出,不能形成多數(shù)意見時依首席仲裁員的意見裁決。一裁終局。

  6.當事人向被申請人住所地或財產(chǎn)所在地的中級人民法院申請執(zhí)行

  十二、認可和執(zhí)行外國仲裁裁決

  1.申請執(zhí)行的管轄法院為敗訴方住所地中院或財產(chǎn)所在地中院。

  2.拒絕認可和執(zhí)行外國仲裁裁決的事由

 ?。?)當事人無做法能力,仲裁協(xié)議無效。

  (2)未適當參與。

 ?。?)超范圍仲裁。

 ?。?)程序有缺陷。

 ?。?)裁決未生效。

 ?。?)爭議事項為不可仲裁事項(依執(zhí)行地國法)。

  (7)與執(zhí)行地國公共秩序相抵觸。

  3.申請執(zhí)行的期限:雙方均為法人或其他組織的為6個月,否則為1年。

  十三、涉外民事訴訟

  1.在中國開展的涉外民事案件的審理,應(yīng)該使用中華人民共和國的通用語言、文字,當事人規(guī)定提供翻譯的,可以提供翻譯。但是費用由當事人自己承擔。   2.外國人或無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院起訴、應(yīng)訴,需要委托律師代理訴訟的,必須委托中華人民共和國的律師。

  3.在中國領(lǐng)域內(nèi)為沒有住所的外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織委托中國的律師或者其他人代理訴訟的,從中國領(lǐng)域外的或者托交的受權(quán)委托書,必須經(jīng)過所在國的公證機關(guān)證明,并經(jīng)中國駐該國的史領(lǐng)管認證,或者履行中國與該國訂立有關(guān)條約中的證明手續(xù)之后,才具有效力。

  4.可以一事再理和一事兩訴

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